Orientamento sessuale e identità di genere / Sexual orientation and gender identity

Con la sentenza n. 24694/2021, la Corte di Cassazione ha negato il diritto alla pensione di reversibilità al partner superstite di una coppia omosessuale che aveva stabilmente convissuto per numerosi anni, ma non aveva potuto unirsi civilmente a causa del decesso di un partner prima dell’entrata in vigore della Legge Cirinnà. A parere dei giudici di legittimità, seppure l’unione omosessuale è riconosciuta come formazione sociale ai sensi dell’art. 2 Cost., ciò non consente di riconoscere al partner superstite il trattamento di reversibilità in quanto quest’ultimo si ricollega geneticamente ad un preesistente rapporto giuridico che, nel caso di specie, manca.

Il contributo è dedicato alla nuova legge 5 novembre 2021, n. 162, recante Modifiche al codice di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, e altre disposizioni in materia di pari opportunità tra uomo e donna in ambito lavorativo. L’autrice segnala alcuni problemi collegati alla modifica legislativa della nozione di discriminazione di genere e genitorialità, una modifica che non risolve il problema del sistema complessivo nazionale che separa il genere dagli altri fattori di rischio rilevanti nella normativa dell’UE. Particolare attenzione è dedicata al modello delle istituzioni di parità in Italia.

L’autore commenta due decisioni della Corte di Appello di Trento che forniscono una interessante rilettura dell’art. 44 lett. d) della legge n. 184/1983 nel caso di famiglie omoaffettive. Le decisioni escludono l’applicazione dell’art. 55 della legge adozioni, parificando l’adozione in casi speciali all’adozione piena, perseguendo il preminente interesse del/la minore.

L’A. analizza la decisione della Corte di Appello di Milano resa in un giudizio avente a oggetto il riconoscimento alla cd. madre intenzionale in coppia di genitrici dello stesso sesso dei permessi per assistere il figlio minore. Posta l’insindacabilità della questione di status genitoriale da parte del datore di lavoro, la Corte chiarisce che è discriminatorio, in ragione dell’orientamento sessuale, il diniego del congedo parentale e del congedo per la malattia del figlio richiesto dalla madre intenzionale che ha un legame genitoriale accertato da atti dello stato civile. La natura programmatica della dichiarazione del datore di lavoro contraria al riconoscimento del congedo per la malattia del figlio, in particolare, non ne esclude la discriminatorietà per via degli effetti dissuasivi che ne derivano. La lesione del diritto alla parità di trattamento è un danno non patrimoniale suscettibile di risarcimento in quanto lesivo di diritti fondamentali del genitore riconosciuti della Costituzione (artt. 2 e 3).

L’articolo commenta le tre sentenze nn. 23319, 23320 e 23321 del 2021 della Corte di cassazione, le quali confermano il quadro emergente dalla giurisprudenza in relazione al riconoscimento giuridico dell’omogenitorialità. Attraverso il confronto con le più recenti decisioni della Corte costituzionale e delle corti di merito, l’A. mette in luce i limiti della posizione assunta dalla Corte di cassazione, avuto riguardo all’esigenza di tutela dell’interesse del minore al riconoscimento di uno status giuridico pienamente corrispondente alla sua identità personale, affettiva e familiare.

L’articolo contiene una breve ricostruzione della giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. L’analisi di alcuni dei casi più importanti finora affrontati, prima e dopo l’approvazione della direttiva 78/2000/CE evidenzia la tutela “a geometria variabile” del fattore di discriminazione considerato.

Il caso Fulton, deciso all’unanimità dalla Corte Suprema, concerne il diritto di un’organizzazione non profit cattolica, che fornisce servizi nell’ambito dell’affidamento di soggetti minori alle sole coppie eterosessuali sposate, di essere esentata dagli obblighi derivanti dal principio di non discriminazione per l’orientamento sessuale che le imporrebbero di estendere anche alle coppie omosessuali sposate i suoi servizi. Benchè la Corte abbia riconosciuto le ragioni dell’organizzazione cattolica, l’opinione di maggioranza non ha affrontato la questione del conflitto costituzionale tra il principio di non discriminazione e la libertà religiosa sancita nel I emendamento. La diversità di approcci emersa nelle diverse opinioni rese suggerisce che questo profilo sia divisivo anche tra i giudici ritenuti conservatori.